A Colecção de Estudos e Pareceres assinala uma década de dedicação ao estudo do Direito, à advocacia e à actividade de jurisconsulto pelo Professor Carlos Feijó.
Os oito estudos reunidos neste volume são fruto de um esforço de “fuga” da forma tradicional de pensarmos e compreendermos o Direito; são uma tentativa de pensar e compreender o Direito de forma alternativa àquela que se aprende e ensina nas faculdades. Entres outros, o desafio que persiste é que deixemos de examinar o Costume como nós gostaríamos que fosse – ou através de vieses, conceitos e definições que lhe são estranhos – e comecemos a estudá-lo e entendê-lo como ele, de facto e de jure, é.


ÍNDICE

Introdução . 7
Exortação em Busca de um Lugar Entre a Modernidade e a “Tradição” em África . 21
Democracia, Boa Governação e Desenvolvimento em Angola, Cabo Verde, Guiné-Bissau, Moçambique, São Tomé e Príncipe e Timor-Leste . 47
Liberdade de Religião e de Culto em Angola . 65
Comités Técnicos Especializados da União Africana (Comentário aos Artigos 14.º, 15.º e 16.º do Acto Constitutivo da União Africana) . 97
A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e o Jus Cogens . 125
O Valor Jurídico da Liberdade na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e nas Constituições dos Países Africanos de Língua Oficial Portuguesa . 155
Relevância Penal do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Costume em Angola . 175
O Reconhecimento do Costume pela Constituição e o Ensino do Direito Consuetudinário nas Faculdades de Direito . 193


INTRODUÇÃO

1. Os oito estudos reunidos neste volume reflectem alguns dos mais radiantes momentos da minha produção jurídica. Alguns deles são fruto de um esforço de “fuga” da forma tradicional de pensarmos e compreendermos o Direito; são uma tentativa de pensar e compreender o Direito de forma alternativa àquela que aprendemos e ensinamos nas faculdades.
Esses momentos encontram-se mais concretizados no conjunto dos títulos “Exortação em Busca de um Lugar entre a Modernidade e a “‘Tradição’ Em África”, “Relevância Penal e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Costume”, “O Reconhecimento do Costume pela Constituição e o Ensino do Direito Consuetudinário nas Faculdades de Direito” e, ainda, em “A Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e o Jus Cogens”. Nesses estudos, na sua essência, reflectimos sobre o Costume (i.e., fonte de direito) e o Direito Consuetudinário (i.e., sistemas jurídicos).
2. Nas sociedades tradicionais africanas, em geral, a fala, i. e., a linguagem oral ou oralidade, vale por si mesma. Nessas sociedades, a fala é a força que cria uma ligação bidireccional geradora de movimento e ritmo, e, consequentemente da vida e da acção1. Por esse motivo, a tradição africana confere à fala o papel criador, conservador e destrutivo, postulando uma visão religiosa do mundo2.
A historiografia recente africana revela que O universo visível é concebido e sentido como o sinal, a concretização ou o envoltório de um universo invisível e vivo, constituído de forças em perpétuo movimento. (...) A violação das leis sagradas causaria uma perturbação no equilíbrio das forças que se manifestaria em distúrbios de diversos tipos. Por isso a acção mágica, ou seja, a manipulação das forças, geralmente almejava restaurar o equilíbrio perturbado e restabelecer a harmonia, da qual o Homem, como vimos, havia sido designado guardião por seu Criador3.
Em suma, a magia, o ritual e a fala – enquanto seu instrumento comunicacional – visam manter, purificar ou restituir a ordem cósmica, incluindo o comportamento humano. Nesse sentido, a fala desempenha aquilo que designaríamos por uma função metafísica de carácter performativa da realidade: através dessa relação causal da manutenção da harmonia, da sua reposição ou ruptura com as forças que agem sobre os espíritos.
Mas a fala também tem uma função existencial; de identidade e de ligação social; de pertença à comunidade e a si mesmo (a ordem dos factores importa, como se verá adiante). A oralidade, então, é um modo de transmissão de sentimentos, atitudes e valores/morais da sociedade (de cultura); explica os significados dos fenómenos e mistérios do universo e da existência; e o sentido da vida terrestre4.
Não admira, por isso, que a maior parte das sociedades orais tradicionais considere a mentira – i. e., a fala falsa – uma verdadeira falta moral. Na África tradicional, aquele que falta à palavra mata a sua pessoa civil, religiosa e oculta. Ao mentir, o mentiroso perturba tanto a harmonia individual como a social, sendo por isso preferível a morte5.
Essa realidade leva-nos a observar que pensar no(s) Direito(s) tradicional(-ais) africano(s) (ou vulgarmente, costume africano) requer um exercício revestido de uma conceptualização e reconstrução à luz de categorias ontológicas, epistemológicas, metodológicas e hermenêuticas próprias, que se vire para uma “perspectiva interna” própria psicossociológica que explica esse(s) Direito(s). O Direito Consuetudinário africano resulta do viver, crer e sentir das comunidades, e não de meras reproduções teórico-conceptuais partindo de uma “perspectiva externa” de parecenças ou semelhanças epistemológicas. Os conceitos devem valer onde haja uma correspondência sociológica entre o que o conceito designa e o significado valorativo no sistema concreto de valores e regras onde os mesmos são criados, interpretados e aplicados.
É que, na perspectiva do jurista formado e operando com as categorias ontológicas, epistemológicas, metodológicas de um Direito escrito, maxime, de matriz europeia, o estudo do Costume deveria necessariamente convocar e implicar necessariamente um corte epistemológico e revestir-se de um estudo da sociologia e antropologia jurídicas das sociedades que vivem esses costumes, sob pena de perpetuarmos um equívoco6 de fazer corresponder os costumes africanos ao conceito europeu de costume, de o estudar através de conceitos, categorias e definições que lhes são alheios, num mimetismo metodológico erradamente aplicado a realidades linguísticas, axiológicas e, até mesmo, ontológicas diferentes.
Um estudo atento revela uma ontologia distinta das duas realidades. Elas implicam uma tomada de posição própria sobre instrumentos de análise, de interpretação e de observação. Sendo a linguagem um produto cultural, uma ferramenta de transferência de informação e de coordenação (incluindo regulação) de comportamentos através de símbolo, e não uma mera transferência de informação através de signos (= comunicação), torna-se necessário conhecer a linguagem – e não apenas a língua (organização de sons que traduzem símbolos) – do campo de estudo sobre o qual recai o nosso estudo. Não pode o jurista presumir equivalências de categorias, conceitos e definições que não operam do mesmo modo naquelas sociedades.
Símbolos são sinais que se referem a objectos (ou referentes) por convenção, hábitos ou regras, que podem ou não significar o objecto do seu referente7. Se linguagem é um modo de transmissão de informação, que informação transmitem os povos? Principalmente, a sua cultura: os seus passados, os seus mitos, os seus rituais, os seus valores (importando até a hierarquia dos valores e não apenas os valores considerados), as suas estruturas de conhecimentos, a sua forma de viver.
Por definição, nenhuma cultura pode transmitir aquilo que – de alguma forma interna ou externa – não esteja contido na sua cultura. Na verdade, como bem nos lembra Daniel Everett, é o que uma cultura decide representar que forma a sua linguagem. Em síntese: “há uma relação simbiótica entre cultura e linguagem8”.
É dentro desse corpus simbólico e linguístico que se deve compreender o animus, os valores e os significados dos direitos consuetudinários; a razão de agir; os motivos e fundamentos de uma acção ou uma omissão. Não através de uma mera abstracção metodológica à laia de análise analítica jurisprudencial ou hermenêutica em sede de teoria geral própria de sociedades mais complexas e que adoptaram um alfabeto e a cultura da escrita. O estudo do Costume africano não pode ser compreendido quando não compreendemos as suas práticas; nem quando fazemos uma correspondência artificial entre essas e os nossos (pre)conceitos. O estudo do Costume – como fonte de Direito – e dos Direitos Consuetudinários – enquanto sistemas de Direito – sugere, por isso, que há mais Direito entre o céu e a terra do que escrevem as nossas Filosofias de Direito!
Como nos informam Leila Chirayath, Caroline Sage e Michael Woolcock, nos sistemas jurídicos mais desenvolvidos, apenas 5% das disputas legalmente relevantes acabam na “barra do tribunal”9. Então, o jurista atento, para além das concepções teóricas abstractas, deve observar que quase a maioria